La definitiva approvazione della legge delega per la riforma degli appalti ha suscitato molti apprezzamenti, tutti volti a sottolinearne gli elementi di innovazione e di rottura con il passato. È indubbio che il testo approvato contiene alcune significative novità da valutare senz'altro in termini positivi. Tuttavia, al di là di questa notazione di principio, può essere utile un'analisi più articolata per meglio comprendere l'esatta portata delle innovazioni introdotte, raggruppando i criteri indicati dalla legge delega in tre grandi macrocategorie: quelli che introducono le innovazioni sostanziali e potenzialmente più dirompenti rispetto all'assetto normativo attuale; quelli che modificano gli istituti vigenti, prevedendo per gli stessi novità circoscritte; e infine quelli che – nonostante l'aprioristica adesione che hanno ricevuto – si pongono in realtà in sostanziale continuità con la disciplina attuale.
LE NOVITÀ PIÙ IMPORTANTI
Nel primo gruppo va senza dubbio inserita la scelta che potremmo definire della deregolamentazione. Si tratta dell'eliminazione delle norme regolamentari di attuazione della normativa primaria – oggi contenute nel Dpr 207/2010 – che vengono sostituite dalle linee guida la cui redazione viene affidata all'Anac e che devono successivamente essere approvate con un Decreto del Ministero delle Infrastrutture.
La grande novità di questa impostazione risiede nel demandare la disciplina attuativa delle norme primarie a un atto – le linee guida – che, per sua stessa natura, ha una flessibilità che certamente non può essere presente in uguale misura in qualunque norma, anche di tipo regolamentare. Ciò dovrebbe renderne più agevole la costante revisione, anche se l'approvazione con decreto ministeriale attenua questo elemento di flessibilità, posto che alle linee guida viene comunque attribuita una copertura di tipo normativo (il decreto ministeriale resta un atto di normazione secondaria, per quanto semplificato). Questa scelta, peraltro, appare la sola in grado – nell'ambito del sistema delle fonti del diritto che vige nel nostro ordinamento giuridico – di attribuire alle linee guida quel grado di vincolatività nei confronti degli enti appaltanti che appare condizione fondamentale per l'efficace funzionamento del meccanismo individuato.
L'emanazione delle linee guida, come detto, è affidata all'Anac, in coerenza con il rafforzamento – e in parte dal cambiamento di ruolo – dell'Autorità di vigilanza. Tale ruolo viene definito sia attraverso l'individuazione di alcune funzioni di carattere generale, sia con il richiamo ad alcune specifiche competenze dell'Autorità rispetto alle modalità di funzionamento di particolari istituti.
Al di là di un generico potere di indirizzo e vigilanza- non dissimile da quello già esercitato attualmente dalla stesa Autorità in continuità con quanto fatto in passato dall'Avcp – vi sono due specifiche previsioni contenute nella legge delega che meritano di essere segnalate. La prima attiene al riconoscimento in capo all'Anac di un potere di intervento cautelare che si accompagna a quello sanzionatorio. Sembra quindi aprirsi uno spazio, i cui confini sono tutti da definire, per un'azione preventiva dell'Anac, anche se occorrerà verificare in che termini il legislatore delegato intenderà interpretare tale potere. La seconda previsione riguarda l'attribuzione agli atti di indirizzo emanati dall'Anac – quali linee guida, bandi tipo, contratti tipo e altri strumenti di regolamentazione flessibile – di un'efficacia vincolante, fatta salva la loro impugnabilità (al pari di tutte le altre decisioni assunte dall'Anac) presso il giudice amministrativo.
Si tratta di un aspetto molto delicato, poiché involge il tema – che potrebbe implicare anche profili di legittimità costituzionale – dell'autonomia decisionale degli enti appaltanti che viene fortemente ridimensionata. Ma si tratta di una novità potenzialmente idonea a introdurre profondi cambiamenti nelle modalità operative di svolgimento delle gare.
Sempre all'Anac fa capo la novità che si profila in tema di qualificazione dei concorrenti alle gare. Si tratta delle così dette misure di premialità, che dovrebbero cioè portare a individuare meccanismi premianti, ai fini della qualificazione, a favore delle imprese che nell'esecuzione dei precedenti contratti si siano caratterizzate in relazione a due profili: rispetto dei tempi e dei costi e gestione dei contenziosi.
All'Anac è infatti attribuito il compito di individuare, con propria determinazione, criteri reputazionali fondati su parametri oggettivi e misurabili sulla base dei quali verificare il comportamento virtuoso delle imprese sotto i due profili sopra indicati e tradurlo appunto in misure di premialità. Viene così introdotto un istituto che per la prima volta in maniera sistematica mira a premiare, ai fini della partecipazione alle gare, le imprese che hanno ben operato nell'esecuzione dei contratti precedenti.
Novità significative vengono delineate anche in tema di contenzioso, attraverso un più ampio riconoscimento dell'interesse generale in sede di decisione in merito alla concessione delle misure cautelari e il rafforzamento del rito semplificato per i ricorsi in materia di esclusione dalle gare e, soprattutto, la preclusione della possibilità di sollevare questioni relative all'esclusione in sede di contenziosi relativi all'aggiudicazione.
Una svolta significativa viene delineata in materia di criteri di aggiudicazione, con l'individuazione del criterio basato sul rapporto qualità prezzo (il tradizionale criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) quale sistema di selezione dell'offerta da adottare in via ordinaria, relegando a ipotesi specifiche e da motivare adeguatamente il ricorso al prezzo più basso.
Il cambio di prospettiva è molto rilevante anche in relazione al ridimensionamento delle normative speciali per la realizzazione di opere pubbliche. Da un lato viene definitivamente archiviata la stagione della legge obiettivo, di cui viene previsto l'integrale superamento; dall'altro, vi è il tentativo di limitare le deroghe in relazione agli interventi dettati da emergenze di protezione civile e da quelli connessi a contratti segretati.
Infine, va ricordata l'introduzione per la prima volta nel nostro ordinamento di una forma di dibattito pubblico delle comunità locali dei territori interessati alla realizzazione di grandi progetti infrastrutturali, che dovrebbe favorire il riconoscimento in sede di progetto definitivo delle istanze locali e facilitare quindi la materiale realizzazione dell'opera.
UNA RIFORMA TARGATA ANAC
Al di là dell'analisi relativa al minore o maggiore grado di innovazione contenuto nei criteri di delega relativi ai diversi istituti, un dato emerge con nettezza: l'intera riforma appare incentrata sul ruolo e sui poteri dell'Anac, vero centro propulsore cui è affidata l'attuazione delle novità più significative.
Oltre al generale potere di indirizzo e controllo del sistema, all'Autorità è attribuita una funzione essenziale nella definizione delle linee guida applicative, nella fissazione dei criteri per l'attribuzione del rating reputazionale, nel meccanismo di funzionamento delle commissioni giudicatrici, nel sistema di qualificazione, negli affidamenti in house. Un ruolo così centrale, specie con riferimento agli istituti più innovativi, da poter affermare che una parte significativa del successo della riforma dipenderà da come l'Anac gestirà i molteplici poteri che le sono stati affidati.