Le perizie di variante sono spesso considerate come l’anello debole del settore degli appalti. Anche per l’opinione pubblica, le varianti costituiscono una patologia dei contratti delle Pubbliche Amministrazioni, associate frequentemente con aumenti dei costi e ritardi nei lavori, oltre ad essere connesse con lunghi ed onerosi contenziosi tra le Stazioni Appaltanti e le Imprese esecutrici.
Come ben noto agli operatori del settore, nonostante la disciplina delle varianti sia estremamente dettagliata, sussistono sempre forti incertezze sulla corretta applicazione della Normativa.
In particolare è estremamente difficile, in caso di appalti di importanti infrastrutture, valutare in modo univoco se la necessità di variare il contratto d’appalto sia riconducibile a un evento inatteso, come l’imprevisto geologico, o se tale evento poteva essere previsto in fase di progettazione.
In realtà vi sono vari e numerosi appalti in cui la corretta valutazione dei fatti e degli accadimenti si pone a cavallo tra le due casistiche elencate dalla Normativa, ma tali fattispecie non trovano riscontro in alcun riferimento giuridico, generando negli appalti pubblici complesse problematiche tuttora irrisolte.
Anche la recente attività riformatrice di Governo ha posto particolare attenzione alle questioni riguardanti l’aumento dei costi degli appalti; l’ANAC ha fissato come suo compito principale la vigilanza sulle perizie di variante approvate dalle Stazioni Appaltanti, successivamente alla stipula dei contratti.
Le tipologie delle varianti in corso d’opera
Il comunicato del 24 Novembre 2014 dell’ANAC è uno dei primi documenti a fornire una lettura statistica sulla tipologia e sulla natura delle varianti in corso d’opera approvate dalle Stazioni Appaltanti sull’intero territorio nazionale. Il comunicato riporta altresì le diverse casistiche riscontrate in relazione alla natura dell’opera appaltata.
Nel caso di opere a rete (come strade, acquedotti, fognature ed altre tipologie analoghe) le tipologie più ricorrenti sono riconducibili a cause impreviste e imprevedibili, come eventi meteorici intensi – con conseguente danneggiamento delle opere in costruzione – e rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale (come ad esempio bonifiche belliche, sottoservizi interferenti non precedentemente individuati, aspetti legati alla natura dei terreni). Per le opere puntuali (ad esempio edifici ed opere analoghe) la gamma delle motivazioni delle varianti risulta più varia. Negli interventi di consolidamento (come ad esempio il rinforzo strutturale di edifici esistenti) sono risultate frequenti le varianti disposte per sopravvenute modifiche normative, integrate ad atre fattispecie. L’attività di verifica dell’ANAC si è poi concentrata sullo studio delle relazioni tecniche redatte dai Responsabili del Procedimento, che individuano l’accertamento delle condizioni e dei presupposti, e consentono alle Stazioni Appaltanti di disporre varianti in corso d’opera. Tuttavia, l’attività di studio della nuova Autorità ha rilevato come tali documenti risultino in generale carenti rispetto alle previsioni ed alle finalità della Normativa, poiché la classificazione della variante nelle diverse fattispecie previste dal Decreto Legislativo è illustrata con proposizioni meramente assertative e non risulta frequentemente dimostrata con riferimento a circostanze di fatto. Nella maggioranza dei casi campione analizzati dall’Autorità riguardanti varianti dovute da cause impreviste ed imprevedibili, non sono delucidati i motivi per cui tali situazioni impreviste ed imprevedibili, che hanno reso necessario l’approvazione della variante, non fossero prevedibili al momento della progettazione.
In dettaglio, rileva l’Autorità che l’improprio riferimento ad asserite “circostanze imprevedibili” può frequentemente essere ricondotto a evitare di imputare la variante alla fattispecie dell’errore progettuale, scongiurando in tal modo di applicare le conseguenti responsabilità a carico del Progettista incaricato e della stessa Stazione Appaltante. In varianti pur determinate da sopravvenienze oggettive, l’Autorità rileva che queste sarebbero state prevedibili con l’uso dell’ordinaria diligenza in sede di progettazione. Ciò si verifica in particolare per le modifiche dirette ad adeguare il progetto a scoperte geologiche o archeologiche, nel caso in cui non siano state adeguatamente condotte le indagini e gli studi preliminari propedeutici alla piena conoscenza dei luoghi. In tale situazione, secondo l’Autorità, la variante andrebbe qualificata come derivante da errore progettuale poiché in rapporto di causalità con l’attività del Progettista. Nel complesso, l’Autorità riscontra una tendenza degli Enti Appaltanti e dissimulare l’errore progettuale entro altre tipologie di variante, evitando in tal modo di imputare specifiche responsabilità al Progettista, al Verificatore e alla medesima Stazione Appaltante.
Lo “ius variandi”
Le varianti in corso d’opera costituisco una modifica del contratto originario posto a base di gara e sono ammesse esclusivamente nei casi tassativi previsti dalla Legge.
La ratio è quella di evitare varianti voluttuarie o non necessarie e di giustificare soltanto modifiche necessarie dovute a sopravvenienze o a fatti imprevisti o imprevedibili (giacché se prevedibili si tradurrebbero in fatti imputabili al Progettista), ovvero, quelle modifiche opportune che, senza rilevanti costi aggiuntivi, comportino significativi miglioramenti dell’opera. L’art. 132 del Codice degli Appalti specifica i cinque casi dove è consentito procedere all’approvazione di una variante ma, in buona sostanza, tutte le suddette ipotesi tassative potrebbero più semplicemente essere accorpate in tre categorie:
- le varianti necessarie ed indispensabili per fatti imprevisti e imprevedibili (ius superveniens, forza maggiore, sorpresa geologica, ecc.);
- le varianti migliorative (ma non necessarie, bensì facoltative), definite da ulteriori limiti interni di spesa;
- le varianti (necessarie) dipendenti da errore progettuale.
In capo alla Stazione Appaltante, la Normativa pone pertanto un diritto potestativo – il cosiddetto “ius variandi” – riguardante la possibilità di modificare l’oggetto dell’appalto entro due precisi limiti, uno qualitativo e uno quantitativo. È bene ricordare che tale diritto sussiste esclusivamente in caso di un fatto imprevisto e non nella fattispecie di errore progettuale.
Il limite quantitativo
Il limite quantitativo è posto dalla Normativa laddove non consente al Committente variazioni tali da determinare un aumento (o una diminuzione) dell’importo dei lavori in misura superiore al quinto dell’importo complessivo dell’opera dedotta nel contratto. Il limite del quinto non preclude la possibilità per la Stazione Appaltante di approntare varianti al progetto esecutivo, ma tale limite segna l’obbligo dell’Appaltatore di eseguire i lavori agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario.
Oltre il quinto, l’Appaltatore ha la scelta tra la risoluzione e la negoziazione di nuove condizioni per i lavori aggiuntivi, con riconoscimento dell’equo compenso.