Tra rafforzamento del controllo analogo, nuovi adempimenti pubblicitari e restrizioni sulle operazioni transfrontaliere, la disciplina comunitaria degli affidamenti diretti ridisegna la gestione dei servizi pubblici e delle infrastrutture.
La disciplina degli affidamenti in house attraversa una fase di profonda evoluzione normativo-strutturale a seguito della recente proposta di regolamento sugli appalti presentata dalla Commissione Europea. Il testo dell’Esecutivo comunitario conferma l’impianto generale dell’istituto, intervenendo tuttavia in modo incisivo sulle fonti giuridiche di riferimento, sugli obblighi di pubblicità e sul perimetro geografico d’azione, che viene rigorosamente circoscritto al territorio nazionale.
L’architettura della riforma trova il suo perno istituzionale nell’articolo 11 del regolamento, il quale ribadisce che un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore può affidare un contratto pubblico a una persona giuridica, sia essa di diritto pubblico o privato, mediante affidamento diretto e senza previo espletamento di una procedura di gara competitiva.
Tale deroga al mercato ordinario rimane ancorata al rispetto di tre requisiti fondamentali e concorrenti: l’esercizio da parte dell’ente affidante di un controllo analogo a quello effettuato sui propri servizi interni, il raggiungimento di una percentuale di attività superiore all’80% svolta dalla controllata nell’esecuzione dei compiti ad essa affidati, e l’assenza totale di capitale privato diretto all’interno della compagine sociale.
Sul piano della governance societaria, la norma salvaguarda precise eccezioni relative alle partecipazioni di capitali privati non di controllo, a condizione che queste siano espressamente previste dalle legislazioni nazionali, non attribuiscano poteri di blocco né un’influenza determinante sugli assetti gestionali dell’ente e risultino strettamente necessarie per l’adempimento della missione pubblica.
Il quadro normativo europeo consolida inoltre la validità giuridica dell’in house inverso e di quello orizzontale. Di conseguenza, la società controllata ha la facoltà di affidare contratti direttamente alla propria controllante o ad un’altra entità giuridica a sua volta soggetta al medesimo controllo analogo, purché l’operatore economico destinatario dell’affidamento non presenti all’interno della propria struttura proprietaria partecipazioni di capitale privato incompatibili con i principi comunitari.
L’applicazione del criterio del controllo analogo continua a richiedere la dimostrazione rigorosa di un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni di maggiore rilevanza gestionale della società affidataria. Questa valutazione tecnica si complica ulteriormente nelle strutture partecipate da una molteplicità di enti locali o regionali.
Nel contesto del controllo analogo congiunto, la sussistenza della deroga richiede infatti che gli organi decisionali della società siano partecipati dai rappresentanti di tutte le pubbliche amministrazioni aderenti e che tali enti esercitino, unitamente considerati, un potenziale di influenza decisiva. Contestualmente, viene stabilito che la società in house non possa perseguire interessi divergenti o contrastanti rispetto a quelli degli enti soci.
Per le società partecipate plurisoggettive o pluricomunali, l’effettiva sussistenza dei poteri pubblici di vigilanza non potrà essere presunta, ma dovrà emergere da una documentazione probatoria stringente costituita da statuti aziendali, patti parasociali, regolamenti dei comitati di controllo e flussi informativi periodici idonei a comprovare l’esercizio effettivo dei poteri d’indirizzo.
Un aspetto di particolare rilievo tecnico riguarda la quantificazione del requisito dell’attività prevalente. La soglia minima dell’80% deve essere determinata analizzando la media del fatturato totale conseguito dalla società nei tre anni precedenti all’affidamento, oppure basandosi su parametri economico-contabili alternativi adeguati, come l’incidenza dei costi operativi.
Nell’eventualità in cui lo storico contabile del triennio risulti assente o non applicabile a causa della recente costituzione dell’ente o di una riorganizzazione societaria, la norma consente l’impiego di proiezioni economico-finanziarie aziendali che dimostrino un elevato grado di attendibilità. Questa metodologia impone agli organi amministrativi un monitoraggio analitico delle attività perimetriche affidate dagli enti soci, una gestione contabile separata delle operazioni infragruppo e un tracciamento rigoroso dei ricavi accessori eventualmente ottenuti sul libero mercato.
Sotto il profilo della trasparenza amministrativa e dell’evidenza pubblica, la disciplina introduce un importante elemento di novità: l’obbligo di pubblicare, entro il termine perentorio di 30 giorni dalla stipula, le informazioni complete relative al risultato di ciascun affidamento diretto disposto ai sensi dell’articolo 11. Tale vincolo garantisce l’immediata visibilità e controllabilità dell’attivazione della deroga concorrenziale a livello europeo.
Nel contesto italiano, la disposizione si inquadra in una cornice regolatoria preesistente caratterizzata da una spiccata severità applicativa. L’articolo 7 del Codice dei contratti pubblici richiede già una dettagliata motivazione circa i benefici per la collettività, le esternalità territoriali positive e la convenienza economico-finanziaria dell’affidamento diretto rispetto al ricorso al mercato.
Per i servizi pubblici locali di interesse economico generale, l’articolo 17 impone un’istruttoria rafforzata e stabilisce, per le soglie di rilevanza comunitaria, un termine di stand-still di 60 giorni tra la pubblicazione dell’atto e la formale sottoscrizione del contratto. I nuovi adempimenti dell’Unione Europea andranno quindi a integrarsi con i passaggi procedurali già prescritti dal legislatore nazionale.
Infine, la scelta di limitare la facoltà di affidamento in house esclusivamente a favore di soggetti giuridici operanti «nello stesso Stato membro» introduce una delimitazione geografica idonea a precludere la costituzione di modelli gestionali transfrontalieri.
Tale scelta normativa rischia di impedire l’attuazione di affidamenti diretti sovranazionali anche laddove la sussistenza del controllo analogo e il rispetto del vincolo dell’attività prevalente risultino pienamente provati sul piano documentale.
Questa restrizione appare particolarmente rilevante per le reti infrastrutturali strategiche, la gestione dell’energia, i sistemi di trasporto pubblico a carattere integrato e le infrastrutture digitali, settori caratterizzati da una forte vocazione operativamente sovranazionale.
Il superamento delle criticità operative legate a questa scelta richiederà interventi chiarificatori da parte della Commissione Europea, volti a raccordare il limite territoriale espresso dal nuovo regolamento con le garanzie fondamentali della libertà di stabilimento, la cooperazione territoriale europea e la continuità gestionale dei gruppi pubblici multinazionali.
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