(Come riportato in una nota de Le Strade dell’Informazione)
Secondo il TAR Lombardia la cauzione provvisoria ha natura di caparra confirmatoria perciò, se l’aggiudicatario si rifiuta di stipulare il contratto, la stazione appaltante ha diritto al risarcimento del danno (limitato al c.d. interesse negativo) anche se ha già incamerato la cauzione prestata (TAR Lombardia, sez. IV, 11 febbraio 2022, nn. 325 e 326).
Il rifiuto ingiustificato dell’aggiudicatario di stipulare il contratto integra una condotta colposa lesiva dei canoni della correttezza e della buona fede, oltre che della libertà negoziale della stazione appaltante e del diritto di quest’ultima di stipulare il contratto alle condizioni definite dall’esito della gara (art. 32, comma 8 e art. 93, comma 6 d. lgs n. 50/2016): in questi casi la responsabilità dell’aggiudicatario ha natura precontrattuale, perché scaturisce dalla violazione di norme comportamentali e vincoli che attengono alla fase antecedente alla stipula del contratto, e la stazione appaltante ha diritto al risarcimento del danno limitato al c.d. interesse negativo, e cioè al maggior costo sostenuto (nel caso di specie, l’interesse negativo è stato ravvisato nella maggior somma sostenuta da ANAS per l’aggiudicazione al nuovo contraente rispetto alla spesa risultante dall’offerta della prima aggiudicataria, al netto della cauzione incamerata).
Il diritto della Stazione appaltante di chiedere il risarcimento del maggior danno derivante dalla mancata stipula del contratto sussiste anche se ha già incamerato la cauzione prestata dall’aggiudicatario: infatti, la cauzione prevista nelle procedure selettive del contraente non ha natura di clausola penale ma di caparra confirmatoria, “che consente al beneficiario non solo di incamerare immediatamente le somme oggetto della cauzione, ma anche di agire per il risarcimento del maggior danno”.