(come riportato da Massimo Frontera su Enti Locali & Edilizia)
I giudici di Palazzo Spada rimettono la questione alla Consulta: rilevati tre possibili conflitti con la Carta. Impugnabili le indicazioni non vincolanti delle linee guida n.11 dell’Anac
Sull’obbligo in capo ai concessionari di esternalizzare l’80% dei lavori, servizi e forniture – 60% per i concessionari autostradali – si dovrà pronunciare la Corte Costituzionale.
Lo ha deciso
il Consiglio di Stato – Sentenza n.5097, Sezione V – con una sentenza di
rimessione pubblicata lo scorso 19 agosto. In sostanza, sarà la Consulta a
risolvere il conflitto su una norma mai digerita dai concessionari. Norma che
assorbe anche buona parte della tensione che riguarda in particolare lo Stato e
i concessionari autostradali.
Il Consiglio di Stato è stato chiamato a giudicare in appello una controversia
promossa al Tar Lazio da A2A contro le linee guida 11 dell’Anac
(“attuative” dell’articolo 177 del codice appalti
sull’esternalizzazione).
La pronuncia – non definitiva – del 19 agosto sostanzialmente condivide i profili di possibile incostituzionalità della norma del codice appalti proposti dall’appellante. La norma dell’articolo 177 del codice appalti, infatti, avrebbe almeno tre punti di conflitto con la Carta.
Ovviamente sarà la Consulta a dire l’ultima parola, ma la pronuncia del Consiglio di Stato appare molto comprensiva nei confronti delle ragioni dei concessionari. Non solo. I giudici della Palazzo Spada chiariscono definitivamente che è possibile l’impugnazione delle linee guida n.11 dell’Anac anche relativamente alla prima parte, cioè quella non vincolante.
Possibilità
che invece il Tar Lazio, a valle di una complessa argomentazione, aveva in
sostanza negato, con la conseguenza di incoraggiare l’avvio di ulteriore
contenzioso sulla questione.
La questione di legittimità costituzionale
Palazzo Spada condivide vari rilievi di natura costituzionale proposti
dall’appellante A2A pone infatti un dubbio di costituzionalità sulla norma che
impone l’esternalizzazione di lavori, servizi e forniture.
Tali
questioni, secondo i giudici del Consiglio di Stato, risultano «non
manifestamente infondate, innanzitutto sotto il profilo della libertà di
impresa sancito dall’art. 41 della Costituzione».
Anche se l’obiettivo del legislatore (e del regolatore-attuatore) è chiaro e
condivisibile – riportare nell’alveo della concorrenza una quota di mercato che
era stata sottratta alla concorrenza – le modalità di attuazione, dicono in
sostanza i giudici, prestano il fianco a obiezioni di legittimità
costituzionale. Infatti, l’obbligo di esternalizzazione «è suscettibile di
comportare uno stravolgimento degli equilibri economico-finanziari sottesi allo
stesso rapporto concessorio in questione, su cui si fondano le scelte di
pianificazione ed operative del concessionario/imprenditore.
L’attività di quest’ultimo viene quindi ridotta a quella di una mera stazione appaltante, con l’unico compito di disciplinare ed attuare, secondo le direttive delle Linee Guida e degli enti concedenti, l’affidamento a terzi, estranei o a sé riconducibili, di quella che originariamente costituiva il proprium dell’unitaria concessione affidata dall’amministrazione».
Tale «svuotamento della concessione appare foriero di una vera e propria disgregazione del sottostante compendio aziendale, con conseguente depauperamento anche del patrimonio di conoscenze tecniche e tecnologiche e di professionalità maturate dal concessionario nello svolgimento del rapporto, il quale non si pone in funzione del solo profitto privato, ma anche dell’interesse pubblico all’attuazione della concessione».
In sostanza, l’obbligo di esternalizzazione, «ancorché finalizzato a sanare l’originaria violazione dei principi comunitari di libera concorrenza consumatasi in occasione dell’affidamento senza gara della concessione, si traduce per un verso in un impedimento assoluto e definitivo di proseguire l’attività economica privata, comunque intrapresa ed esercitata in base ad un titolo amministrativo legittimo sul piano interno, secondo le disposizioni di legge all’epoca vigenti; e per altro verso va a snaturare il ruolo del privato concessionario, ridotto ad articolazione operativa degli enti concedenti, rispetto alla sua funzione di soggetto proposto dall’amministrazione all’esercizio di attività di interesse pubblico».
Non solo. L’obbligo di esternalizzazione sarebbe «irragionevole» anche rispetto al principio costituzionale di libera partecipazione alle attività economiche contenuto nell’art. 3, comma 2, della Costituzione. «L’obbligo di dismissione totalitaria dei lavori, servizi e forniture relativi ad una concessione affidata senza gara – osserva infatti Palazzo Spada – sembra infatti eccedere i pur ampi limiti con cui la discrezionalità legislativa può essere esercitata in riferimento al sovraordinato parametro di costituzionalità ora richiamato, a causa delle conseguenze sopra descritte.
Al medesimo riguardo va aggiunto che rispetto all’integrale esecuzione della concessione è apprezzabile un affidamento del privato affidatario che non può essere ritenuto irragionevole o colpevole, tenuto conto della validità del titolo costitutivo all’epoca della sua formazione e dunque dell’inesistenza di cause – anche occulte – di contrarietà delle stesse all’ordinamento interno (cause che diversamente avrebbero potuto legittimare l’annullamento, la risoluzione o la riduzione della durata della concessione).
La scelta legislativa, pur legittimamente orientata a rimuovere rendite di posizione, non appare pertanto equilibrata rispetto alle contrapposte e altrettanto legittime aspettative dei concessionari di proseguire l’attività economica in corso di svolgimento, con l’inerente realizzazione degli equilibri economico – finanziari su cui erano stati pianificati i relativi investimenti; e di mantenimento delle conoscenze strategiche, tecniche e tecnologiche acquisite e la professionalità acquisite, rilevanti anche sotto il profilo dell’interesse pubblico».
Infine, i giudici di Palazzo Spada avanzano dubbi di costituzionalità della norma anche rispetto «all’art. 97, comma 2, della Costituzione, dal momento che le concessioni cui si riferisce l’obbligo di dismissione totalitaria concernono servizi pubblici essenziali, evidentemente rispondenti a bisogni fondamentali della collettività ed affidati a concessionari privati per l’incapacità strutturale delle amministrazioni pubbliche di gestirli in modo efficiente ed efficace. Ciò posto la norma delegante e delegata non risultano contenere alcuna considerazione circa gli effetti di tale obbligo di dismissione sull’efficiente svolgimento di tali servizi pubblici essenziali e sulle possibili ricadute sull’utenza».
Conclusione
«Alla luce delle considerazioni che precedono – si legge in coda alla pronuncia del Consiglio di Stato – sono pertanto rilevanti (in ragione dell’accertata ammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti) e non manifestamente infondate, con riferimento agli artt. 41, comma 1, 3, comma 2, e 97, comma 2 della Costituzione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lett. iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11, e dell’art. 177, comma 1, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui stabiliscono l’obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea, di affidare una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale e per la salvaguardia delle professionalità, prevedendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house di cui all’art. 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato».