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Appalti, in vigore la legge delega: addio a performance bond

Stop ai general contractor che svolgono anche i compiti di direttore o responsabile dei lavori. E fine delle richieste di performance bond per le grandi opere. La legge delega di recepimento delle direttive europee in materia di appalti (legge n. 11/2016, pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 23 del 29 gennaio) è ufficialmente entrata in vigore, per la precisione a partire dallo scorso 13 febbraio. Così, mentre ormai il primo passaggio in Consiglio dei ministri del nuovo Codice (da approvare entro il 18 aprile) si avvicina, la riforma del settore dei contratti pubblici comincia a prendere forma, con un sostanzioso antipasto costituito da due portate.

Il performance bond

La prima riguarda il performance bond. La garanzia globale di esecuzione è un istituto di matrice anglosassone usato molto negli Stati Uniti. Prevede che, in caso di fallimento o inadempimento del titolare dell’appalto, ci siano almeno due sostituti in possesso dei requisiti previsti dal bando, pronti a scendere in campo e terminare i lavori. Lo scopo è chiaro: garantire alla stazione appaltante che l’opera arriverà al traguardo qualunque cosa accada in cantiere, fallimento dell’impresa appaltatrice incluso. Dal primo luglio 2014, al termine di una lunga sequela di rinvii, la garanzia è obbligatoria per gli appalti integrati oltre i 75 milioni e per le opere (ormai una rarità) affidate a general contractor. Mentre è facoltativa per i lavori di sola esecuzione oltre 100 milioni.

La garanzia, però, non ha mai funzionato a dovere. Nell’assetto italiano, infatti, i garanti sono impossibilitati a sciogliersi dal vincolo di portare a termine l’opera trovando un sostituto, attraverso il pagamento di una penale commisurata al valore delle opere ancora da eseguire. Questo assetto così rigido non invoglia la partecipazione di banche e assicurazioni, che solitamente non sono disposte a rilasciare la garanzie. Così, negli ultimi mesi, diverse gare sono state bloccate dalla difficoltà di rispettare le norme sul performance bond.

La novità della delega

La delega prevede, all’articolo 1 comma 11, che con l’arrivo del nuovo Codice le norme sul performance bond saranno cancellate. Nel frattempo, però, scatta la loro sospensione che, di fatto, le manda in pensione per sempre. Per i grandi appalti che beneficiano di questo stop, però, viene introdotta una novità che riequilibra i rapporti di forze tra stazioni appaltanti e imprese esecutrici. Viene, infatti, bloccato lo svincolo automatico e progressivo della cauzione, basato sugli stati di avanzamento lavori e previsto, nella misura massima dell’80%, a favore delle imprese dall’articolo 113 del Codice appalti in vigore (Dlgs n. 163/2006).

Una precisazione importante riguarda i tempi di entrata in vigore. Queste regole si applicheranno anche alle procedure di gara i cui bandi sono stati pubblicati prima del 13 febbraio, purché sia eventualmente prevista la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte e purché non sia già intervenuta l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto.

Il sistema Incalza-Perotti

La seconda novità riguarda la direzione lavori dei general contractor. La norma, inserita all’articolo 1 comma 9 del testo, è figlia delle polemiche nate dopo gli arresti che, lo scorso marzo, hanno coinvolto tra gli altri l’ex dirigente della struttura di missione del ministero delle Infrastrutture, Ercole Incalza. L’indagine della procura di Firenze ha messo sotto accusa un sistema che, partendo dal ministero e utilizzando come leva proprio le direzioni lavori, faceva lievitare i costi delle opere.

Nel mirino, all’epoca, era finito anche Stefano Perotti che, ricoprendo proprio il ruolo di direttore dei lavori, riusciva a tenere sotto controllo le opere. Il suo potere chiave riguardava le varianti, cioè le modifiche in corso d’opera prime responsabili dell’esplosione dei costi delle opere, e le riserve, cioè le contestazioni che il costruttore muove in corso d’opera per chiedere il pagamento di somme aggiuntive rispetto a situazioni verificatesi durante i lavori.

Cosa cambia con la delega

Adesso, la delega spezza il collegamento tra general contractor e direttore lavori. E stabilisce che dal 13 febbraio viene vietata “l’attribuzione di compiti di responsabile o di direttore dei lavori allo stesso contraente generale”. Questo divieto vale anche per le procedure di appalto già bandite al 13 febbraio, “incluse quelle già espletate per le quali la stazione appaltante non abbia ancora proceduto alla stipulazione del contratto con il soggetto aggiudicatario”.

Il tetto del 30% al subappalto

Le prestazioni subappaltabili non potranno sfondare il muro del 30 per cento. È questa la soluzione che, stando a una bozza del nuovo Codice appalti, ormai in via di approvazione, starebbe per uscire dalla commissione di Palazzo Chigi, guidata dal capo dell’ufficio legislativo Antonella Manzione. La ricetta adottata dal decreto di recepimento in arrivo punta così a chiudere la stagione dei subappalti selvaggi. Anche se molti dettagli saranno affidati a un successivo provvedimento del ministero delle Infrastrutture, che avrà il compito di stabilire in quali casi scatteranno i nuovi vincoli e come sarà sciolto il rebus dei pagamenti diretti.

Sul subappalto, in sostanza, si sta facendo strada l’ipotesi di riproporre i contenuti della delega. Qui, infatti, si stabilisce che in alcuni casi (da definire nell’ambito del Codice) andranno indicati a monte tre subappaltatori per ogni categoria di lavori da sub-affidare. Il titolare dell’appalto, in questo quadro, si dovrà impegnare a garantire l’assenza di cause di esclusione e a sostituire le imprese prive dei requisiti di qualificazione. In questo modo, si evita che il subappalto diventi una giungla priva di controlli e si cerca di imbrigliarlo all’interno di confini precisi.

Riprendendo questa impostazione, il Dlgs di attuazione prevede che gli operatori economici indichino in sede di offerta sia le parti del contratto che intendono subappaltare, sia una terna di nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di lavorazioni previste nel progetto. La sorpresa è che il Codice opera un ulteriore rinvio: sarà un decreto ministeriale del Mit, infatti, a stabilire i lavori, i servizi e le forniture per le quali l’operatore economico è obbligato a indicare questi nominativi al momento dell’offerta.

Dovrà trattarsi, comunque, di lavori di non particolare complessità e di servizi e forniture di tipo standard, nonché di settori nei quali, anche dalle risultanze dei sistemi di qualificazione, risulti attivo un ampio numero di operatori. Nel caso in cui ci siano dei motivi di esclusione bisognerà indicare a monte le modalità di sostituzione delle imprese.
Nella sezione dedicata al subappalto si parla anche di pagamenti diretti. In questo caso la delega fissa l’obbligo per le stazioni appaltanti di pagare direttamente i subappaltatori, nel caso di inadempimento da parte dell’appaltatore o semplicemente su richiesta del subappaltatore. «Ove il subappaltatore sia una microimpresa o una piccola impresa, potranno essere espressamente individuate le situazioni nelle quali la stazione appaltante procede al pagamento diretto», si legge.

Sempre un decreto del ministero delle Infrastrutture, allora, dovrà individuare le fattispecie nelle quali piccole e micro imprese subappaltatrici possono accedere al pagamento diretto, le soglie dimensionali per identificare le piccole imprese e microimprese che accedono al pagamento diretto e le procedure da adottare per consentire al contraente principale di verificare questi pagamenti. Infine, il Dlgs riprende la delega e stabilisce che le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di procedere al pagamento diretto dei subappaltatori in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore di lavori o su richiesta del subappaltatore.