La Normativa transitoria sulla semplificazione degli appalti consente, in armonia alla Direttiva europea, di subappaltare fino al 100% dell’intero contratto pubblico.
Non sarà così per sempre: il DDL di Delega al Governo per la riforma dei pubblici appalti è, infatti, già in cammino in Parlamento per redigere una riforma che, questa volta, ci auguriamo duri diversi anni.
Molte le idee che circolano, ma sul ritorno a una limitazione percentuale degli affidamenti in subappalto, il fronte contrario è molto vasto nelle Istituzioni, nella Magistratura amministrativa e contabile e fra molti degli addetti ai lavori, sempre più desiderosi di autonomie, rescindendo al massimo lacci e laccioli.
Solo ANAC mantiene una posizione di cauta prudenza unitamente alle Organizzazioni industriali dei settori specializzati, che non rinunciano a sostenere i vincoli quantitativi oltre che qualitativi al subappalto.
Queste le posizioni in campo, ma non è difficile immaginare come la vicenda del subappalto andrà a finire: qualche restrizione formale alla Normativa e via, come prima e più di prima alla libertà di fuga dalle regole che il subappalto consente qui da noi.
Altrove la libertà di subappaltare fino al 100% negli appalti pubblici è circondata di regole e buone prassi a far da cuscinetto ad un’autonomia ben perimetrata: inutile, quindi, fare paragoni con Istituzioni diversamente organate.
Quel che è certo è che in Italia il subappalto costituisce non da ora la libera uscita dalle fitte regole del Codice degli Appalti. Ma non vogliamo entrare, dopo questa breve premessa, nei luoghi comuni che assegnano l’inefficienza degli appalti pubblici in Italia agli ambulacri della burocrazia e alla mafia – che pur esistono -, ma è il sistema giuridico generale che circonda l’istituto del subappalto che va cambiato.
È quel che cercheremo di illustrare in questa nostra esposizione in pura teoria generale di diritto, senza entrare – se non appena sfiorandolo – nel diritto positivo.
L’istituto del subappalto nei contratti pubblici e il Codice Civile (art. 1656)
Che il subappalto sia istituto fra privati è cosa indubbia. A nostro avviso, però, l’Istituto abbisogna di una radicale revisione ordinamentale nel senso di chiarire, una volta per tutte, se permanga la sua natura privatistica così come delineata sinteticamente dall’art. 1656 cc ovvero se, come immesso nel sistema dei pubblici appalti, ne mutui la natura in tutto ovvero in parte.
L’attuale Legislazione sembra mantenere nel limbo il subappalto, il che crea confusione sulle regole applicabili ma, soprattutto, non si sa chi debba effettuare i controlli e se questi ultimi siano lasciati all’autonomia dei contraenti, ovvero se regolati dalla mano pubblica.
Anche sull’autonomia della Stazione Appaltante di vietare il subappalto vi è incertezza interpretativa: il Codice Civile la ammette, mentre il Codice degli Appalti dice niente ma dà per scontato che la scelta spetti solo all’Appaltatore.
Su questo punto l’intervento in diritto positivo è semplice: basta affermare con chiarezza in quella che sarà la riedizione dell’art. 105 del Codice degli Appalti che il subappalto, in tal contesto, assume caratteristiche pubblicistiche e che, pertanto, non si applica il dettato dell’art. 1656 cc.
Più difficile appare, invece, l’intervento nella gestione di questa figura giuridica, come emergerà nel successivo punto.
La figura del subappalto nel governo dalla gestione fino al collaudo
Come sappiamo, in questa fase Appaltatore e Subappaltatore si comportano con grande disinvoltura, ciascuno per la sua parte alla stregua di contraenti privati liberi da vincoli negoziali precisi e stringenti.
Solo nelle recenti modifiche legislative provvisorie per semplificare gli appalti, a bilanciare la caduta dei limiti percentuali al subappalto è intervenuto l’obbligo dell’esibizione del contratto di appalto, in precedenza gestito all’incirca “alle grida” o, al massimo, con prontuari acquistati in tabaccheria.
È certo un passo avanti, ma non è sufficiente.
Come minimo occorre un contratto tipo, anche suggerito da ANAC attraverso linee guida e una sorta di sub-Capitolato d’oneri, che indirizzi nel dettato la gestione sulla falsariga del Capitolato sottoscritto dall’Appaltatore.
Noi, però, siamo convinti che occorra molto di più segnatamente nei contratti di lavori pubblici, e cioè per concetti:
- un’analisi dei rischi generale e, in particolare, di quelli da attribuire al Subappaltatore;
- un indirizzo di gestione degli stessi secondo lo stato dell’arte;
- un sistema di controlli che allerti l’ottemperanza a tali disposizioni;
- attribuzione delle responsabilità con eventuale graduazione delle medesime;
- garanzie e coperture solide circa la buona esecuzione del dettato contrattuale;
- infine, al collaudo, predisporre una supervisione di tale atto concludente da parte del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici nei modi da stabilirsi, sentito il parere di tale Organismo.
Molto di più avremmo da dire su questo punto, ma non vogliamo mancare di simmetria nella comunicazione: se si prediligesse una soluzione più snella potremmo in diritto positivo limitarci all’inserimento nella nuova Legislazione di una sorta di sub-Capitolato d’oneri per il Subappaltatore e ad un collaudo sotto la vigilanza del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici.
Il Subappaltatore e il suo rapporto con i Terzi
Questa parte viene trascurata, limitandola all’obbligo di accensione di polizze di responsabilità civile contro Terzi. In realtà, la questione si presenta assai più complessa, specialmente nelle grandi opere pubbliche che possono provocare disastri immani che coinvolgono intrecci inestricabili di responsabilità ed entità di risarcimenti spesso oltre i massimali assicurati, i cui esiti si ripercuotono sui contraenti responsabili così come poi giudicato dalla Magistratura: è sicuro, però, che l’esecutore materiale dell’opera – cioè il Subappaltatore – resterà sempre coinvolto.
A sostegno del Subappaltatore, in questo riquadro occorrerebbe forzare le regole della responsabilità solidale fra i contraenti che sussiste in ragione delle rispettive colpe (questa del Subappaltatore – esecutore di ultima istanza – si profila quasi sempre la più consistente, implicando anche eventuali carichi penali), inserendo nel dettato del testo di riforma del Codice degli Appalti una presunzione di responsabilità solidale a carico di tutti i contraenti nei confronti dei Terzi.
Occorre, a questo punto, individuare quali siano i Terzi: nello spirito di questa esposizione, si dovrebbero considerare gli estranei alla catena contrattuale dei pubblici appalti, ivi comprendendo i dipendenti del Subappaltatore e i suoi fornitori, i consumatori utenti dell’oggetto del contratto pubblico e i concorrenti esclusi dalla gara.
Sarebbe interessante scavare questi rapporti per una più precisa messa a punto delle modifiche da apportare ai testi del provvedimento di riforma degli appalti pubblici ma, ove riteniamo di operare nel modo più snello, potremmo limitarci ad inserire solo la presunzione di solidarietà fra le parti ex lege.
La presunzione di solidarietà fra i contraenti tuttavia garantisce i Terzi, che così potranno a loro scelta aggredire il responsabile economicamente più forte senza obbligo di dimostrazioni dell’effettivo concorso di colpa: questo, comunque, non incide sulle rivalse interne fra le parti, onde il Subappaltatore – in quanto esecutore materiale finale – rischia di trovarsi comunque sovraesposto.
Questo aspetto potrebbe tuttavia agevolmente essere superato con l’accensione di polizze assicurative con “rinuncia alla rivalsa” nei confronti del materiale responsabile.
Un discorso a parte va fatto per il concorrente bocciato in gara aggiudicata ad altro imprenditore che, tramite il subappalto, ha potuto effettuare un’offerta più bassa, mercè la quale vinse la gara.
Fu concorrenza sleale?
La domanda fu da noi proposta all’Antitrust che, fino a quel momento, si era sempre rifiutata di entrare nel sistema degli appalti pubblici di competenza ANAC.
Ma a tale domanda, invece, decise si rispondere facendo una proposta ai Presidenti di Camera e Senato all’incirca nel seguente tenore: si acceda pure al 100% di affidamenti in subappalto purché la Stazione Appaltante sia messa in grado, fin dalla partecipazione alla gara, di essere informata della presenza di Subappaltatori, loro identità, contrattualistica in atto, onde non squilibrare la par condicio fra concorrenti con o senza Subappaltatori.
Tale posizione fu recepita in parte dal Legislatore della seconda semplificazione. Nel 2021, infatti, furono inseriti vincoli al subappalto all’ingresso nel sistema del subappalto, mentre la gestione fu ancora lasciata all’autonomia delle parti private.
Moltissimo altro ci sarebbe da dire su questo argomento del subappalto – il vero punto critico del sistema -, ma ci limitiamo a questi pochi spunti di riflessione e discussione fra di noi addetti.
In conclusione, si può essere d’accordo di allargare fino al 100% dell’intero lavoro dell’appalto gli affidamenti in subappalto purché si mettano bene a punto alcuni aspetti:
- la natura (pubblicista) del subappalto nei contratti pubblici;
- le regole di ingresso alla gara pubblica anche per i Subappaltatori;
- i modelli di gestione (contrattualizzati fra le parti) sia sotto il profilo giuridico (contratto di subappalto) che su quello tecnico-organizzativo (sub-Capitolato d’oneri) e purché il risultato finale espresso nel collaudo sia posto sotto la vigilanza del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, nei modi e con i limiti compatibili;
- va inoltre rilevato che le opere super-specialistiche non potranno essere subappaltate al 100%, ma il loro affidamento non potrà travalicare il 30%, come fu inizialmente valutato dal D.Lgs. 50/2016. Ci sono operazioni che non si possono affidare a un operatore qualsiasi, ma a chi è veramente competente in quella specialità e di cui si ha fiducia;
- infine, anche i Terzi vanno tutelati al cospetto degli affidamenti in subappalto: presumere la solidarietà fra tutti i contraenti del sistema degli appalti pubblici è un atto doveroso, dando loro maggiore garanzia anche a tutela del Subappaltatore che, sotto ogni profilo, si presenta come il contraente più debole dell’intero sistema degli appalti pubblici.
Attraverso le pagine della rivista, sulla base di questi spunti apriremo prossimamente un dibattito sul punto più problematico degli appalti pubblici: l’affidamento in subappalto.
Ciò si presenta di grande attualità sia per motivi giuridici/di riforma in atto in Parlamento del Codice degli Appalti sia sotto il profilo economico per l’attuazione del PNRR che attiverà migliaia di appalti e subappalti in tutto il Paese in questo e nei prossimi anni.
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