L’allocazione del rischio
L’allocazione dei rischi rappresenta un elemento essenziale del contratto del partenariato pubblico privato. Infatti, l’art. 180 citato impone la necessità che siano trasferiti in capo al privato una serie di rischi quali: il rischio di costruzione, il rischio di disponibilità e per i servizi da porre a reddito alla collettività, ed il rischio di domanda dei servizi resi, con riferimento al periodo di gestione dell’opera.
Sul punto, l’ANAC con le Linee Guida sopra citate ha precisato che “… l’allocazione dei rischi deve seguire la logica secondo cui il rischio va affidato alla parte che è maggiormente in grado di controllarlo, (per cui) alcuni Stakeholder hanno proposto di correggere il titolo del paragrafo 3 con “Allocazione dei rischi tra operatore economico e concedente”, evidenziando che il trasferimento dei rischi sul Concessionario dovrà essere coerente con la capacità di gestione del rischio da parte di quest’ultimo. In caso contrario, il premio per il rischio “in eccesso” determinerebbe un costo finanziario dell’iniziativa troppo elevato che comporta la non attuazione dello strumento del PPP”.
Al riguardo appare doveroso precisare che le indicazioni dell’ANAC in merito all’allocazione del rischio contenute nella parte prima, non sono vincolanti come per tutte le indicazioni contenute nella stessa parte prima, a differenza di quelle contenute nella parte seconda (contenente il monitoraggio delle Amministrazioni), in ragione del parere espresso in data 29 Marzo 2017 dal Consiglio di Stato, che ha precisato “Sono non vincolanti quanto al contenuto della parte prima e invece vincolanti quanto alla parte seconda” (punto 4.3, pag. 11), in quanto le Linee guida ANAC vanno oltre i contenuti previsti dall’art. 181, comma 4, del Decreto Legislativo 50/2016.
Il “rischio di costruzione”, “rischio operativo”, “rischio di domanda” e “equilibrio economico e finanziario” rappresentano per il combinato disposto dell’art. 3 (lettere zz – ccc – eee – fff) e dell’art. 180 del Codice degli Appalti, caratteristiche essenziali del PPP e quindi non è possibile prescindere dalla loro regolamentazione. Il contratto di Partenariato Pubblico Privato è lo strumento giuridico che definisce la ripartizione dei rischi dello stesso partenariato tra l’Amministrazione Pubblica e il privato e la disciplina dedicata alla sostenibilità economico-finanziaria, consentendo agli stessi di gestirne i rischi connessi.