Prezzi e riflessi sul riequilibrio contrattuale – Foto in primo piano – photo credit: Janno Nivergall da Pixabay
L’impatto delle opere pubbliche sul prodotto interno lordo italiano è questione ormai acclarata al pari della consapevolezza in ordine all’importanza degli appalti sui riflessi socio-economici.
È sempre più avvertita l’esigenza da parte dello Stato di accelerare la realizzazione degli interventi, ottimizzando le tempistiche e minimizzando gli effetti negativi dei ritardi anche in termini di perdita di competitività del nostro sistema infrastrutturale e produttivo.
Sulla base di tali presupposti, il Legislatore ha introdotto dapprima correttivi (!?) cd dello “Sblocca Cantieri” e poi, a seguito dell’ulteriore contrazione indotta dall’evento pandemico, le ulteriori disposizioni contenute nel Decreto Semplificazioni e Norme correlate.
L’architettura operativa, già delicata nel suo equilibrio complessivo, rischia oggi di paralizzarsi completamente a causa dell’aumento dei prezzi dei materiali e dei costi unitari in genere che stanno travolgendo le ipotesi economiche formulate in sede di gara dagli operatori economici.
Non sono pochi i casi di Impresa che, seguite nel corso della propria pratica professionale, alla luce delle significative perdite eccepiscano alla propria Committenza l’eccessiva onerosità sopravvenuta chiedendo di svincolarsi dal vincolo contrattuale, o quanto meno, di sospendere i lavori auspicando il venir meno della bolla speculativa.
Seppur con colpevole ritardo, il Legislatore ha introdotto una serie di strumenti straordinari di natura compensativa-revisionale.
A mio parere, le modeste correzioni economiche indotte dai predetti strumenti normativi risultano marginali rispetto alle effettive esigenze; in questo articolo viene quindi riportato il risultato dello studio campione eseguito su un appalto tipo – seppur di modesta entità economica (di circa 700.000 Euro) – relativo alla realizzazione di opere stradali tradizionali (pali, sistemazione piattaforma stradale, ecc.).
I dati presi in esame sono riferiti a un appalto di fine 2020, i costi dei materiali presi come riferimento riguardano i preventivi/listini di alcuni Fornitori locali relativi al medesimo periodo mentre per la valutazione delle compensazioni le variazioni percentuali del prezzo, utilizzate, sono state desunte da quelle riportate nell’allegato 1 del DM 13/11/2021 (riferito al primo semestre 2021 rispetto al prezzo medio dell’anno 2020).
In prima battuta, è stato valutato l’effettivo aumento dei costi dei materiali prendendosi a riferimento i preventivi originali (giustificati in sede di gara) e quelli aggiornati all’attualità per un maggior costo diretto di circa 67.370,38 Euro (pari al 10% dell’appalto).
Tale maggior costo è stato desunto come già detto, dalla differenza dei preventivi di alcuni Fornitori riferito al periodo preso in esame.
A tale costo occorre sommare quello delle voci indirette (ad esempio, lubrificanti, gasolio, energia elettrica, gas ecc.) quale aliquota concorrente alla formazione delle singole voci di costo o componenti l’aliquota generale delle spese generali.
Si tratta, quest’ultimo, un importo variabile legato alla natura delle lavorazioni ma certamente incidente per una percentuale variabile dal 5 al 15%. Ne consegue per l’appalto in esame un differenziale economico non inferiore al 20%.
Pertanto, è interessante valutare come concretamente il Decreto Ministeriale dell’11/11/2021 (art. 1-septies del D.L. 25-5-2021 n° 73) in quale misura compensi il maggior costo sofferto dall’O.E..
Come si rileva nella Figura 3, l’applicazione del rimedio compensativo determina un recupero economico di circa il 50% pari a 32.981,57 € residuando una sofferenza economica di pari percentuale.
È stata poi valutata l’entità della compensazione ipotizzando l’allibramento dei lavori nel secondo semestre dell’anno 2021 rispetto al prezzo medio annuo 2020, così come riportato nel Decreto Ministeriale del 4 Aprile 2022 pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 12 Maggio 2022, e in quale misura compresi il maggior costo sofferto dall’O.E..
L’applicazione del rimedio compensativo determina un recupero economico di circa il 90% dei (soli) costi diretti per un importo pari a 63.314,93 di Euro.
Sempre ai soli fini conoscitivi, l’applicazione dello strumento compensativo/revisionale previsto dall’art. 29 comma 1 del Decreto Legge 27 Gennaio 2022 n° 4 comporterebbe un recupero economico di poco inferiore pari a circa 28.753,72 Euro, lasciando quindi in capo all’Appaltatore il maggior costo di 38.616,66 Euro ovvero il 57% del maggior importo sofferto a causa degli aumenti.
Tale valutazione è stata effettuata prendendo come riferimento le variazioni percentuali eccedenti il 5% riferite ai materiali riportati nell’allegato del Decreto MIMS dell’11 Novembre 2021.
Per quanto trattasi di strumento compensativo che deve mirare a riequilibrare almeno in parte gli effetti negativi di un evento straordinario, è evidente che l’O.E. dovrà sopportare non meno del 50% dei maggiori costi oltre agli aumenti del settore energetico sottratti a valutazione del Legislatore.
Esistono infatti, come detto, una serie di ulteriori costi che sfuggono dalla determinazione di cui sopra e che sono legati all’aumento del costo dei carburanti e di tutte quelle voci unitarie che tuttavia concorrono nella determinazione dei prezzi contrattuali ed anche delle voci afferenti alle spese generali.
Dal modesto studio condotto quindi si desume che:
- gli strumenti compensativi debbono trovare, quanto meno, una più celere applicazione proprio per la natura parzialmente riequilibrativa degli stessi;
- un effettivo riequilibrio della prestazione sinallagmatica non può prescindere da una valutazione globale basata sul prezziario e non sulle (tardive e parziali) voci unitarie di costo ovvero da una migliore calibrazione dell’allegato (e acriptico) ministeriale che rilevi l’aumento dei costi dei materiali.
Si tenga conto al riguardo del recente arresto giurisprudenziale del TAR Lazio (Sentenza n° 07215/22 del 3 Giugno 2022) con il quale viene accolto accoglie il ricorso per l’annullamento e conseguente integrazione del Decreto del MIMS del 11 Novembre 2021.
Né può condividersi l’allegato ministeriale che nel certificare l’aumento di determinati materiali lascia perplessi, non poco, sulla disomogeneità dei dati, sulle modalità di redazione ed aggiornamento (CFR Decreto del 12/05/2022) e sulla presunzione nel ritenere detta elencazione tassativa e non possibile di estensione (CFR parere MIMS del 28 Marzo 2022 cod. 1252 – caro materiali-gruppo refrigeratore).
Non può quindi che essere accolto con favore quanto già previsto al comma 11 bis 1 dall’art. 29 del D.L. 27/01/2022 n° 4 2 (che per gli accordi quadro prevedeva di agire sul prezziario) così come le previsioni dell’art. 25 del Decreto Aiuti (con riferimento alla contabilizzazione in deroga sulla base del prezziario aggiornato).
1 Il comma è stato inserito dalla Legge di conversione 28 Marzo 2022, n° 25.
2 “Misure urgenti in materia di sostegno alle Imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da Covid-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico”.
Ciò che manca purtroppo è un prezziario trasparente e ben strutturato che, sulla base di voci auspicabilmente standardizzate, tenga conto coerentemente degli effettivi costi e oneri operativi.
Un aumento generalizzato del prezziario significherebbe non rilevare correttamente le effettive situazioni di criticità.
Ecco allora che l’unica soluzione veramente percorribile – purtroppo già avversata da una recente sentenza del TAR – sarebbe quella di poter redigere una variante, ai sensi del comma 1 lett. C dell’art. 106 del Codice dei Contratti, stante l’oggettiva genesi imprevedibile della situazione in essere; tale soluzione è tuttavia non condivisa in dottrina e già avversata da una recente sentenza n° 239 del 10 Marzo 2022 sez. I del TAR Lombardia – Brescia.
Sta di fatto che è oggettivamente avvertita da tutti una problematica in essere in relazione al disequilibrio dei contratti, e parimenti riconosciuta la necessità che le Stazioni Appaltanti si adoperino al massimo (anche in assenza di una esaustiva e satisfattiva previsione legislativa) al doppio fine di conservare i contratti e rimodulare in equità gli stessi.
E proprio a tal fine va considerata una recente delibera emessa dall’ANAC (n° 227 dell’11 Maggio 2022) ove viene esaminato – in termini generali ma con particolare riguardo ai contratti di appalto pubblico – il concetto di causa di forza maggiore.
Facendo riferimento alla Normativa civilistica italiana (art. 1218, 1256, 1258 e 1467 cc), a quella del Codice dei Contratti Pubblici (art. 107 D.Lgs. 50/16) e ai principi di Diritto europeo dei Contratti (art. 8:108), l’Ente in questione afferma testualmente che “è ascrivibile alla categoria della forza maggiore solo l’evento imprevisto o imprevedibile che impedisca la regolare esecuzione del contratto e renda inefficace qualsiasi azione dell’obbligato diretta ad eliminarlo, a condizione che l’evento stesso non dipenda da azioni od omissioni dirette od indirette del debitore”, invitando le SA a valutare in modo approfondito la configurabilità della causa di forza maggiore , anche alla luce dell’art. 1375 cc che stabilisce la buona fede delle parti di un contratto nell’esecuzione dello stesso, sottolineando precipuamente che “per scongiurare il rischio di contenzioso, si raccomanda alle stazioni appalti di inserire nei nuovi contratti clausole elaborate ad hoc per la disciplina delle situazioni di forza maggiore, nonché di valutare l’opportunità di integrare i contratti in corso di validità con tali clausole”.
In ogni caso, l’esperienza professionale depone per una forte preoccupazione sugli scenari futuri con la consapevolezza che l’attuale e profondo stato di crisi di un intero settore richieda azioni ben più radicali, volte a garantire il riequilibrio del rapporto sinallagmatico pena la paralisi operativa.
Per fare questo non occorre coraggio, bensì la consapevolezza dell’attuale e profondo stato di crisi di un intero settore.
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