La finalità della disciplina va individuata nella presunzione legislativa che per l’esecuzione dei maggiori lavori di natura contrattuale entro il limite del 20% dell’importo dell’appalto l’Appaltatore non subisce pregiudizio, dovendosi ritenere equamente remunerato con l’applicazione degli stessi prezzi originari alle maggiori quantità di lavori da realizzare.
Il limite qualitativo
L’art. 161 DPR n° 207/2010 stabilisce che l’Appaltatore ha l’obbligo di eseguire tutte le variazioni ritenute opportune dalla Stazione Appaltante e che il Direttore dei Lavori gli abbia ordinato “purché non mutino sostanzialmente la natura dei lavori compresi nell’appalto”, nonché l’impossibilità “di introdurre modifiche essenziali alla natura dei lavori oggetto dell’appalto”.
La Norma sembra sancire un vero e proprio divieto per l’Amministrazione di introdurre varianti sostanziali proprio perché per effetto della variante ci si trova al cospetto di un’opera diversa. L’Amministrazione ha il diritto potestativo di variare le quantità dei vari gruppi di lavorazioni omogenee individuate nel capitolato (come precisato al punto 16 del succitato articolo) senza che l’Appaltatore possa accampare il diritto di recedere dal contratto ovvero il diritto ad indennizzi. All’Appaltatore compete però l’equo compenso soltanto quando, a seguito della variazione delle quantità dei gruppi di lavorazioni oltre il 20% delle quantità originarie, egli dia dimostrazione di subire un notevole pregiudizio economico (ad esempio un’Impresa specializzata in carpenteria metallica subisce sicuramente un pregiudizio economico se un ponte originariamente progettato in acciaio a seguito di perizia di variante sarà eseguito in calcestruzzo).
Un differente percorso amministrativo deve essere invece intrapreso se la variante viene ricondotta all’errore progettuale: in tal caso, se si eccede il quinto dell’importo dell’appalto, si procede forzatamente alla risoluzione del contrato con necessità di bandire una nuova gara.
L’indennizzo e il risarcimento
L’equo compenso sussiste esclusivamente in caso di evento imprevisto imprevedibile, mentre rimane totalmente escluso nella fattispecie di errore progettuale.
In particolare, l’equo compenso riconosciuto all’Appaltatore a seguito della cosiddetta sorpresa geologica o forza maggiore è riconducibile ad un supplemento avente caratteristiche di natura indennitaria, avente la funzione di reintegrare l’Appaltatore dei maggiori oneri rispetto al compenso contrattuale, subito per effetto delle impreviste ed imprevedibili (secondo i canoni dell’ordinaria diligenza professionale) difficoltà incontrate nell’esecuzione della prestazione, per ostacoli di natura geologica o simili.
L’elemento fondamentale è che, in caso di indennizzo-equo compenso, non vi è alcuna responsabilità nella pluralità dei soggetti che interagiscono nell’appalto (Progettista, Esecutore, Direttore dei Lavori, Responsabile del Procedimento). Tutt’altra situazione si verifica con l’attestazione del verificarsi dell’errore progettuale dove all’indennizzo si sostituisce un risarcimento e un danno (che può gravare sia sulla Stazione Appaltante che sull’Impresa), con automatica attestazione di illegittimità, della inevitabile sospensione dei lavori. Pertanto laddove vi sia un fatto imprevedibile, vi sarà per l’Appaltatore un indennizzo; in caso di errore progettuale vi sarà un obbligo di risarcimento a carico della parte contrattuale inadempiente con nascita di puntuali e circostanziate responsabilità. Dove tali responsabilità personali rivestono natura sia civilistica che amministrativa-erariale, gravante sui soggetti cui è demandatala gestione di risorse pubbliche in caso di danni cagionati alla Pubblica Amministrazione per l’inosservanza dei propri obblighi.
È opportuno inoltre ricordare che il Direttore dei Lavori, anche se Tecnico esterno, è un Pubblico Ufficiale in riferimento all’attività di vigilanza, certificazione e attestazione: i suoi atti sono considerati pubblici e pertanto soggetti alla giurisdizione della Corte dei Conti.
La decisione del responsabile del procedimento
Il Legislatore individua nel Responsabile del Procedimento il soggetto pubblico che deve, con approfondita e motivata analisi dei fatti, valutare quali siano le cause che rendono necessario l’aggiornamento del progetto. In qualità di Funzionario pubblico, è gravato dell’importante e increscioso compito di stabilire se vi sono state specifiche inadempienze e mancanze, con conseguente avvio di un giudizio di colpa. Tuttavia, come precedentemente analizzato, la Normativa non contempla “vie di mezzo”; le casistiche di varianti ammesse sono tassative: o l’evento era imprevedibile, o vi è stato errore progettuale con conseguenze totalmente divergenti in termini di responsabilità.
Ma nell’esecuzione degli appalti, in particolare quelli infrastrutturali, la corretta individuazione dei fatti si pone frequentemente a metà tra le due casistiche elencate dalla Normativa, senza che sia possibile accertare in modo univoco le cause della variante. Come ricordato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, vi è negli Enti Appaltanti una tendenza a velare l’errore progettuale entro altre tipologie di variante, qualora non siano state adeguatamente condotte le indagini e gli studi preliminari propedeutici alla piena conoscenza dei luoghi, proprio per evitare complessi e impegnativi contenziosi con l’Impresa o con Istituti assicurativi.
Tralasciando gli errori progettuali facilmente e univocamente individuabili (ad esempio errata applicazione della Normativa tecnica di riferimento, errato rilievo e misurazione dello stato di fatto, errata redazione di elaborati grafici), l’elemento fondamentale da valutare è la qualità delle indagini preventive alla redazione del progetto. In sostanza, il Responsabile del Procedimento deve rispondere alla essenziale domanda: “La sorpresa era prevedibile poiché sfuggiva ad ogni indagine, ovvero semplicemente non era stata prevista?”. In altri termini, la variante per eventi imprevisti non deve dipendere in alcun modo da errore progettuale, sotto il profilo di un’insufficienza delle indagini progettuali. Pertanto la sorpresa geologica costituisce errore od omissione progettuale ogni qual volta che, pur prevedibile con i normali mezzi di indagine e di rilevazione, non sia stata adeguatamente considerata in fase progettuale.
Al contrario, se il Progettista ha svolto le ricerche adempiendo ai suoi doveri, e si verifica l’evento imprevisto, perché attraverso le maglie dell’indagine è sfuggito un particolare “vizio del suolo”, allora può veramente essere invocata la sorpresa geologica. Può allora parlarsi di imprevedibilità poiché l’esplorazione del sottosuolo per evidenti ragioni di un bilancio di costi e profitti non può essere fatta palmo a palmo.
Il metodo osservazionale
Per comprendere la complessità della valutazione del Responsabile del Procedimento in particolari opere infrastrutturali, specialmente nel sottosuolo, si può accostare la disciplina normativa degli appalti pubblici con le indicazioni delle Norme Tecniche per le Costruzioni. Le NTC specificano al punto 6.2.2 che è responsabilità del Progettista la definizione del piano di indagini, la caratterizzazione e la modellazione geotecnica dei luoghi. Tuttavia, le stesse Norme, al punto 6.2.4 consentono, per il Progettista, l’utilizzo del cosiddetto “metodo osservazione”. Questo metodo, in caso di opere in sotterraneo non preventivamente indagabili o interventi di grande complessità ed estensione, consiste in un’analisi e caratterizzazione dei luoghi da effettuarsi in corso d’opera, mediante una vera e propria osservazione visiva dei luoghi e dei terreni intercettati.
La progettazione può essere basata su tale metodo solo nei casi in cui, a causa della particolare complessità della situazione geotecnica e dell’importanza e impegno dell’opera, dopo estese e approfondite indagini, permangano documentate ragioni di incertezza risolvibili solo in fase costruttiva. Nel procedimento devono essere previste soluzioni alternative, congruenti con il progetto, e definiti i relativi oneri economici; deve inoltre essere istituito un adeguato sistema di monitoraggio in corso d’opera, tale da consentire tempestivamente l’adozione di una delle soluzioni alternative previste.
Di conseguenza l’utilizzo del metodo osservazionale, espressamente individuato nella Legislazione vigente, determina una aleatorietà nelle opere da realizzare, contrastando di fatto con la filosofia della disciplina degli appalti pubblici che impongono di avviare i lavori solo con progetti “blindati” privi di qualsiasi incertezza, consentendo esclusivamente al direttore del lavori, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, di risolvere meri aspetti di dettaglio.